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最高法最新司法觀點(diǎn)：因是否構(gòu)成表見代理發(fā)生爭議的，舉證責(zé)任如何分配 

一、法律規(guī)定

最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國民法典》總則編若干問題的解釋

第二十八條 同時符合下列條件的，人民法院可以認(rèn)定為民法典第一百七十二條規(guī)定的相對人有理由相信行為人有代理權(quán)：

（一）存在代理權(quán)的外觀；

（二）相對人不知道行為人行為時沒有代理權(quán)，且無過失。

因是否構(gòu)成表見代理發(fā)生爭議的，相對人應(yīng)當(dāng)就無權(quán)代理符合前款第一項規(guī)定的條件承擔(dān)舉證責(zé)任；被代理人應(yīng)當(dāng)就相對人不符合前款第二項規(guī)定的條件承擔(dān)舉證責(zé)任。

二、司法觀點(diǎn)

最高法研究室負(fù)責(zé)人就《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民法典〉總則編若干問題的解釋》答記者問

問：我們注意到本解釋第28條就表見代理的具體適用作出了專門規(guī)定。能否介紹一下制定本條有什么考慮？

答：表見代理制度是信賴保護(hù)的一項重要制度，對于保護(hù)善意相對人利益、維護(hù)交易安全具有重要作用。如何認(rèn)定“相對人有理由相信行為人有代理權(quán)”，是適用表見代理制度的關(guān)鍵問題。對此，本解釋第28條第1款以《關(guān)于當(dāng)前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》第13條規(guī)定為基礎(chǔ)，結(jié)合理論研究成果和司法實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)，明確了認(rèn)定“相對人有理由相信行為人有代理權(quán)”的兩個條件：一是存在代理權(quán)的外觀；二是相對人不知道行為人行為時沒有代理權(quán)，且無過失。對上述兩種情形的認(rèn)定需要結(jié)合代理行為存在諸如合同書、公章、印鑒等有權(quán)代理的客觀表象形式要素，以及合同的締結(jié)時間、以誰的名義簽字、是否蓋有相關(guān)印章及印章真?zhèn)?、?biāo)的物的交付方式與地點(diǎn)等因素綜合判斷。

此外，本解釋第28條第2款還明確了相對人對行為人實(shí)施民事法律行為時存在代理權(quán)的外觀承擔(dān)舉證責(zé)任，被代理人就相對人不構(gòu)成善意承擔(dān)舉證責(zé)任。這一規(guī)則既吸收了司法實(shí)務(wù)中的經(jīng)驗(yàn)做法和學(xué)術(shù)界的研究成果，也與《民法典物權(quán)編解釋一》有關(guān)善意取得規(guī)定的基本思路一致。

最高人民法院民法典貫徹實(shí)施工作領(lǐng)導(dǎo)小組 主編《中華人民共和國民法典總則編理解與適用【下】》

（1）存在外表授權(quán)，即存在有代理權(quán)授予的外觀，代理行為外在表現(xiàn)上有相對人相信行為人有代理權(quán)的事實(shí)。無權(quán)代理人以前曾經(jīng)被授予代理權(quán)，或者當(dāng)時擁有實(shí)施其他民事法律行為的代理權(quán)，或者根據(jù)交易習(xí)慣行為人的行為外表表明其有代理權(quán)，均可構(gòu)成外表授權(quán)。實(shí)踐中行為人持有被代理人的授權(quán)委托書、空白合同書或者其他表明其具有代理權(quán)的證明文件等，通常被認(rèn)為是構(gòu)成外表授權(quán)。這些理由形成了行為人具有代理權(quán)的外觀。

（2）相對人對行為人有代理權(quán)形成了合理信賴。如果僅有代理行為有代理權(quán)的外觀，但是并不能建立對該代理行為的合理信賴，當(dāng)然不構(gòu)成表見代理，而應(yīng)屬于狹義無權(quán)代理的范疇。相對人對外表授權(quán)的信賴是否合理，應(yīng)當(dāng)以是否有正當(dāng)理由作為判斷標(biāo)準(zhǔn)，當(dāng)然這也要依據(jù)實(shí)施民事法律行為的具體情況判斷。

三、學(xué)術(shù)觀點(diǎn)

梁慧星著《民法總則》

成立表見代理的第二項條件是，須該無權(quán)代理人有被授予代理權(quán)之外表或假象，亦即存在所謂“外表授權(quán)”。存在外表授權(quán)，是成立表見代理的根據(jù)。即使無權(quán)代理人以被代理人名義實(shí)施法律行為，如果不存在外表授權(quán)，換言之，該無權(quán)代理人與被代理人之間不存在任何授予代理權(quán)之外表或假象，也不發(fā)生表見代理問題。

成立表見代理的第三項條件是，須相對人有正當(dāng)理由信賴該無權(quán)代理人有代理權(quán)。雖然該無權(quán)代理人有被授予代理權(quán)之外表或假象，如果未獲得相對人的信賴（無論該相對人是否已經(jīng)知道對方無代理權(quán)），則應(yīng)屬于狹義無權(quán)代理，不能成立表見代理。這種情形，如果被代理人不予追認(rèn)，應(yīng)由該無權(quán)代理人履行或承擔(dān)責(zé)任。又，不僅須獲得相對人的信賴，還須相對人的信賴有正當(dāng)理由。至于相對人的信賴是否有正當(dāng)理由，應(yīng)依實(shí)施法律行為的具體情形判斷。

例如，無權(quán)代理人曾是被代理人的雇員并在不久前曾作為被代理人的代理人同相對人訂立合同，且相對人未得到該無權(quán)代理人已被解雇或撤銷代理權(quán)的通知，或無權(quán)代理人持有證明代理權(quán)的證書而從該證書內(nèi)容無法判定所訂立的合同超越了代理權(quán)范圍，或被代理人曾有授予該無權(quán)代理人代理權(quán)的表示，而相對人不可能知道被代理人實(shí)際上并未授予代理權(quán)，即應(yīng)判定相對人的信賴有正當(dāng)理由。

四、權(quán)威案例

注：此案例中舉證責(zé)任部分與最高法司法解釋的規(guī)定未盡相合，編選的目的在引起大家對舉證責(zé)任這個問題的重視。僅供參考。

李某某、新疆天瑞圣源建設(shè)工程有限公司等建設(shè)工程施工合同糾紛案【案號：（2021）最高法民申2345號】

《最高人民法院關(guān)于當(dāng)前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》第十三條規(guī)定，《中華人民共和國合同法》第四十九條規(guī)定的表見代理制度不僅要求代理人的無權(quán)代理行為在客觀上形成具有代理權(quán)的表象，而且要求相對人在主觀上善意且無過失地相信行為人有代理權(quán)。合同相對人主張構(gòu)成表見代理的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)舉證責(zé)任，不僅應(yīng)當(dāng)舉證證明代理行為存在諸如合同書、公章、印鑒等有權(quán)代理的客觀表象形式要素，而且應(yīng)當(dāng)證明其善意且無過失地相信行為人具有代理權(quán)（注：根據(jù)《民法典總則編若干問題的解釋》第二十八條第二款規(guī)定，后者由被代理人舉證證明）。

本院認(rèn)為，在處理無資質(zhì)企業(yè)或個人掛靠有資質(zhì)的建筑企業(yè)承攬工程時，應(yīng)區(qū)分內(nèi)部和外部關(guān)系，掛靠人與被掛靠人之間的協(xié)議因違反法律禁止性規(guī)定,屬無效協(xié)議。而掛靠人以被掛靠人名義對外簽訂合同的效力，應(yīng)根據(jù)合同相對人在簽訂協(xié)議時是否善意、是否知道掛靠事實(shí)來作出認(rèn)定。

首先，本案中李某某與張某某、奚某某之間簽訂施工合同，張某某、奚某某作為承包方，將案涉工程外墻保溫部分轉(zhuǎn)包給李某某施工，該合同上落款處只有李某某與張某某、奚某某簽名摁手印，并無天瑞圣源公司公章。其次，李某某實(shí)際施工期間，從未向天瑞圣源公司主張支付案涉工程款，也未在天瑞圣源公司處取得任何工程款。

最后，天瑞圣源公司在與示范區(qū)管委會簽訂的《工程合同協(xié)議書》上蓋章及其與王某某建筑工程施工合同案事后追認(rèn)的行為，并不能代表其認(rèn)可張某某、奚某某與李某某的轉(zhuǎn)包行為，且李某某在得知案涉工程農(nóng)民工上訪追討工資事件發(fā)生后，仍與張某某、奚某某簽訂案涉施工合同，未盡到合理審查義務(wù)。因此，李某某并非屬于善意且無過失，原審據(jù)此認(rèn)定張某某、奚某某的行為不能構(gòu)成表見代理，繼而駁回李某某對天瑞圣源公司的訴訟請求，并無不當(dāng)。

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