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　　【案情回放】

　　2015年1月27日，銀行與李某、開發(fā)商簽訂《個人購房借款/擔保合同》，約定：李某向銀行借款637萬元，用于購買房屋，本合同項下的擔保方式為抵押加階段性保證；李某同意將購買的房屋抵押給銀行，為借款提供擔保，并同意銀行代位申請抵押登記；開發(fā)商承擔階段性連帶責任保證，保證期間為發(fā)放貸款之日起至房產(chǎn)辦妥抵押登記之日止；銀行自接到開發(fā)商轉交房屋所有權證之日起30個工作日內(nèi)完成抵押登記；無論何種原因導致抵押登記未能辦理，開發(fā)商繼續(xù)承擔保證責任。

　　合同簽訂后，銀行向李某發(fā)放貸款637萬元。李某自2016年3月起開始出現(xiàn)逾期還款情形。同年11月7日，開發(fā)商將李某的產(chǎn)權證交付銀行。涉案房屋在2017年1月6日被公安機關查封。

　　現(xiàn)銀行訴至法院，以李某違約及不能辦理抵押登記為由，要求李某立即償還全部貸款及利息，開發(fā)商承擔連帶保證責任。開發(fā)商主張其已依約將房產(chǎn)證交給銀行，因銀行未及時辦理抵押登記致使房屋被查封，其不應承擔保證責任。銀行對此辯稱，因李某拒不配合，導致抵押登記未能辦理，己方不存在過錯，開發(fā)商應承擔保證責任。

　　一審法院經(jīng)審理，判決李某承擔還款責任，開發(fā)商對此承擔連帶保證責任。開發(fā)商不服提起上訴，二審法院認為銀行怠于辦理抵押登記，改判開發(fā)商不承擔保證責任。

　　【不同觀點】

　　本案的爭議焦點在于,銀行未能按期取得抵押權證，開發(fā)商是否應當承擔保證責任。對此存在以下兩種觀點：

　　第一種觀點認為，開發(fā)商應承擔保證責任。合同系當事人之間的法律，對當事人均有法律約束力，合同責任系無過錯責任，過錯并非承擔責任的要件，故判斷開發(fā)商是否承擔保證責任應當依據(jù)合同的約定，無須考量過錯因素。本案中，雙方簽訂的合同明確約定，在房屋抵押登記辦妥之前開發(fā)商承擔保證責任，亦約定無論何種原因導致抵押登記未能辦理，開發(fā)商繼續(xù)承擔保證責任，現(xiàn)房屋抵押登記未辦理，依照該約定，開發(fā)商當然需承擔保證責任。另外，一般情形下，辦理抵押登記確實需要抵押人的配合。本案中，李某在取得房產(chǎn)證之前已經(jīng)違約，該違約行為發(fā)生在合同約定的開發(fā)商承擔保證責任的期間，據(jù)此開發(fā)商也應承擔保證責任。

　　第二種觀點認為，開發(fā)商不應承擔保證責任。階段性保證合同系附解除條件的保證合同，如抵押登記辦妥，開發(fā)商的保證責任免除，非因銀行的原因導致抵押登記未辦妥，開發(fā)商承擔保證責任。合同法第四十五條第二款規(guī)定，當事人為自己的利益不正當阻止條件成就的，視為條件已經(jīng)成就。本案中，銀行明知不及時辦理抵押登記會對開發(fā)商造成不利后果，但未有證據(jù)表明銀行在收到房產(chǎn)證后積極辦理抵押登記，應當認定銀行怠于辦理房屋抵押登記，可以視為符合上述規(guī)定的情形，開發(fā)商予以免責。另外，據(jù)了解，在商品房按揭貸款實踐中，銀行在貸款時往往已經(jīng)讓抵押人出具相關文件，可以自行辦理抵押登記，并不必然需要抵押人的配合，銀行稱抵押人不配合，沒有任何證據(jù)予以佐證。至于“無論何種原因導致抵押登記未辦理，開發(fā)商繼續(xù)承擔保證責任”的約定，根據(jù)合同法第四十條、第五十三條的規(guī)定，應當認定無效。

　　【法官回應】

　　銀行怠于辦理抵押登記 開發(fā)商的階段性連帶保證責任可予免除

　　本案情形在司法實踐中多發(fā)，盡管多數(shù)判決認定開發(fā)商不承擔保證責任，但并沒有完全厘清開發(fā)商階段性連帶責任保證所涉的多個法律問題，筆者將結合本案予以解答。

　　1.階段性連帶保證合同的性質

　　在商品房預售買賣交易中，開發(fā)商希望早日回收資金減輕壓力，但買受人并未取得不動產(chǎn)登記證，無法辦理以銀行為抵押權人的抵押權證，銀行在沒有增信措施的情況下不愿意放款。開發(fā)商為了促成交易，解決銀行在放款日至取得房屋抵押權證期間無任何增信措施的問題，愿意在此期間提供連帶責任保證，待銀行取得抵押權證后，不再承擔保證責任，階段性保證應運而生。從階段性保證制度創(chuàng)立的初衷來看，系為了解決貸款風險敞口期的問題，加快房屋買賣的進程。故階段性連帶保證合同為附解除條件的合同，即抵押登記辦妥，開發(fā)商即免除保證責任，并非附期限的合同，即在該期限內(nèi)開發(fā)商必須承擔保證責任。

　　2.解除條件滿足后開發(fā)商有無保證責任

　　如上所述，一般情形下，解除條件滿足，開發(fā)商免除保證責任，但當事人明確約定對解除條件滿足之日前產(chǎn)生的債務承擔保證責任的除外，因為該約定并不違反法律的強制性規(guī)定，屬有效約定。盡管當前解除條件已經(jīng)滿足，但在存在上述特別約定，解除條件滿足前，借款人嚴重違約，貸款人有權“宣布貸款全部到期”的情形下，開發(fā)商對借款人的全部還款責任是否承擔連帶保證責任。對此，應當區(qū)分情況對待，宣布債務全部到期應當通知債務人，如果在解除條件滿足前，銀行已經(jīng)通知借款人貸款全部到期，那么該債務屬于約定的承擔保證責任的債務，開發(fā)商應當對此承擔保證責任；如果銀行沒有通知借款人，那么該債務不全屬于約定的承擔保證責任的債務，開發(fā)商僅對解除條件滿足前借款人欠付的款項承擔保證責任。

　　3.因第三人的原因導致解除條件未成就時開發(fā)商有無保證責任

　　這里的第三人原因主要是指出借人不配合及房屋登記中心的遲延辦理致使房屋被查封或被他人善意取得而無法辦理抵押登記的情形。這種情形下，其實雙方均無過錯，責任承擔實質是誰承擔風險的問題。筆者認為，根據(jù)一般法理，如果雙方當事人對此有約定，從其約定。如果沒有約定，因階段性保證制度設立初衷為解決銀行風險敞口期，避免無增信措施的空檔期，故開發(fā)商理應承擔該風險；而且，合同約定開發(fā)商在抵押登記辦妥之前承擔保證責任，將該風險分配給開發(fā)商，亦符合合同約定。

　　4.銀行怠于辦理抵押登記時開發(fā)商能否免責及其認定規(guī)則

　　銀行在條件具備時及時辦理抵押登記系其當然合同義務。如此不課以銀行責任，如同允許其權利濫用，違反民法中的“權利不得濫用”的基本原則，亦違反公平原則，故此情形下，開發(fā)商的保證責任應當予以免除。

　　銀行未能在約定的期限內(nèi)取得抵押權證情形下，常以出借人不配合或房屋登記機關原因為由，辯稱其未怠于履行義務，此種情形下的舉證責任應如何分擔？當前，在商品房按揭貸款實踐中，銀行在貸款時往往已經(jīng)讓抵押人出具相關文件，可以自行辦理抵押登記，并不必然需要抵押人的配合；房屋登記機關辦理抵押登記的流程亦比較規(guī)范，在當事人提交材料時會出具收據(jù)，故銀行有能力對此予以舉證，銀行應當舉證證明系第三人原因導致其未能按期取得抵押權證，否則應認定其怠于履行義務。

　　如合同中未約定銀行辦妥抵押證的期限，能否說明銀行未怠于履行義務？答案顯然是否定的。如上所述，銀行在條件具備時及時辦理抵押登記系其當然合同義務，故銀行應當在合理的期限內(nèi)辦理抵押登記。問題是該期限如何確定。該期限的起算點為銀行收到房屋所有權證之日，結束日為銀行向不動產(chǎn)登記中心提交材料之日，當無爭議，關鍵是確定兩者的期限。筆者認為，應當考量銀行準備登記材料的時間和交易慣例。考慮到銀行按揭抵押涉及整個房產(chǎn)項目的貸款人，往往成批辦理，并非單個辦理，準備登記材料需要耗費不少時間，結合我們審理的案件中多家銀行約定的期間，短則一個月，多則三個月，據(jù)此衡平各方利益，該期限一般定為三個月為宜，即如果銀行在條件具備的情形下，在收到房屋所有權證后未在三個月內(nèi)向不動產(chǎn)登記中心提交抵押登記申請，可以認定其怠于履行辦證義務，開發(fā)商保證責任即可免除。

　　5.階段性保證責任保證期間的確定

　　保證債務極其特殊，既有保證期間又有訴訟時效，二者極易混淆。二者存在明顯不同，依據(jù)相關法律的規(guī)定，保證期間為除斥期間，不能中止、中斷和延長；無論保證人是否抗辯，債權人未在該期間內(nèi)向保證人主張權利，保證債務消滅，該事項屬于法院主動審查的事項；當事人可以約定該期間。而訴訟時效是權利受公權力保護的期間，能中止、中斷和延長；該事項依當事人的抗辯而審查，不屬于法院主動審查的事項；該期間為法定期間，當事人不能通過約定排除其適用。二者亦存在緊密的關聯(lián)性，在保證期間內(nèi)，債權人向保證人主張權利，保證期間消滅，保證債務的訴訟時效開始起算?？梢姳ＷC期間系法律上的專業(yè)術語，具有特定的含義，與當事人在合同約定的“保證期間為發(fā)放貸款之日起至房產(chǎn)辦妥抵押登記之日止”中的“保證期間”完全不是一個概念，此處的“保證期間”，依據(jù)上下文的理解，可能是確定主債務的期間，也可能是確定保證責任的條件，需要特別注意。

　　階段性連帶保證責任屬于保證債務，當然存在保證期間。依照法律的規(guī)定，保證期間有約定的從約定，沒有約定的為債務履行期限屆滿之日起6個月。在階段性連帶責任保證所附解除條件滿足時，開發(fā)商不承擔保證責任，保證期間的適用無從談起。非因銀行原因致使階段性連帶責任保證所附條件確定不能滿足時，開發(fā)商的階段性保證責任實際已經(jīng)轉變?yōu)檫B帶保證責任，該保證責任的期間并無特殊性，依據(jù)連帶保證責任期間的相關規(guī)定予以確定即可。

　　（作者單位：北京市第二中級人民法院）